Voiko hankintasopimusta muuttaa kesken kauden – ja milloin?

Hintojen heilahtelut, toimitusvaikeudet ja uudet tarpeet voivat johtaa tilanteeseen, jossa hankintasopimusta pitäisi muuttaa kesken kauden. Lain julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016) mukaan kaikki muutokset eivät kuitenkaan ole sallittuja. Missä kulkee raja – ja miten muutokset kannattaa toteuttaa, jotta valitusriski pysyy hallinnassa?

Lain lähtökohta hankintasopimuksen muuttamisesta

Hankintalain lähtökohta on selvä: kilpailutuksen jälkeen sopimusehtoja ei saa muuttaa olennaisesti ilman uutta hankintamenettelyä. Olennaisella muutoksella tarkoitetaan sellaista sopimuksen muuttamista, joka olisi voinut vaikuttaa alkuperäisen kilpailun lopputulokseen tai houkutella mukaan muita tarjoajia. Hankintalain 136 pykälä sisältää tarkemman listauksen niistä muutoksista, joita ainakin pidetään olennaisina, ja siten lähtökohtaisesti lain mukaan kiellettyinä. Lain sanamuodon mukaisesti lista ei ole tyhjentävä, vaan myös muunlaiset muutokset voidaan katsoa niiden luonne arvioiden oleellisiksi.

Sallitut muutokset hankintasopimuksessa

Lain mukaan sopimusta voidaan muuttaa ilman uutta kilpailutusta tietyissä rajatuissa tilanteissa:

1. Selkeä muutoslauseke sopimuksessa: Jos tarjouspyyntöön tai sopimukseen on kirjattu etukäteen tarkat muutosehdot (esim. indeksitarkistus, optiot tai toimitusajan pidentäminen tietyin ehdoin), muutos voidaan toteuttaa niiden mukaisesti. Lisäksi alkuperäisen sopimuskumppanin korvaaminen uudella sopimuskumppanilla (esim. yritysjärjestelyjen tai alkuperäisen sopimuskumppanin maksukyvyttömyyden seurauksena) on mahdollista, mikäli tästä on nimenomaisesti sovittu sopimuksessa etukäteen, ja mikäli uusi sopimuskumppani täyttää hankintayksikön alun perin asettamat soveltuvuusvaatimukset.
2. Lisätyöt tai -palvelut: Jos kyse on lisätöistä, joita ei ollut mahdollista ennakoida ja joita alkuperäinen toimittaja voi toteuttaa teknisistä tai taloudellisista syistä, muutos voi olla sallittu.
3. Ennalta arvaamattomat olosuhteet: Esimerkiksi poikkeukselliset markkinahäiriöt, pandemiat tai sotatilanteet, jotka muuttavat olosuhteita merkittävästi ja joita huolellinen hankintayksikkökään ei olisi voinut ennakoida. Huomiona se, että tällainenkaan muutos ei saa vaikuttaa hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen.
4. Vähäarvoinen sopimusmuutos: Muutoksen arvo on alle hankintalain kynnysarvojen ja jää alle prosenttirajojen (tavara- ja palveluhankinnoissa yleensä 10 % ja rakennusurakoissa 15 % alkuperäisestä sopimushinnasta). Usean peräkkäin tehdyn muutoksen arvot lasketaan yhteen arvioitaessa sitä, onko kyseessä vähäarvoinen sopimusmuutos.

Näitä poikkeuksia on tulkittava suppeasti ja niitä tulee käyttää varovaisesti. Hankintayksikön vastuulla on osoittaa, että poikkeuksen edellytykset täyttyvät – tämä edellyttää huolellista dokumentointia ja perustelujen kirjaamista.

Kielletyt ja riskialttiit muutokset

Hankintalain näkökulmasta olennaiset sopimusmuutokset rinnastuvat käytännössä uuteen hankintaan, joka olisi tullut kilpailuttaa. Alla muutostyyppejä, jotka ovat tyypillisesti kiellettyjä tai ainakin valitusriskiä lisääviä:

1. Hankinnan kohteen merkittävä muuttaminen
   • Esimerkiksi jos tietojärjestelmätoimituksen laajuutta kasvatetaan huomattavasti sisältämään kokonaan uusia moduuleita tai palveluja, joita ei ollut alkuperäisessä tarjouspyynnössä.
   • Muutos voi olla kielletty, vaikka hankinnan kokonaisarvo ei merkittävästi kasvaisi, jos sisältö muuttuu olennaisesti.
2. Hintaehdon merkittävä muuttaminen ilman ennakkoehtoa
   • Yli indeksin mukaisen hinnankorotuksen myöntäminen ilman lainmukaista perustetta.
   • Alkuperäistä hinnoittelumallia muuttava korjaus (esim. kertahinta → tuntiveloitus), joka vaikuttaa kilpailun lopputulokseen.
3. Toimittajan vaihtaminen ilman kilpailutusta
   • Poikkeuksena vain lain sallimat tilanteet (esim. yritysjärjestelyt, joissa uusi toimittaja täyttää alkuperäisen tarjoajan ehdot eikä muita olennaisia muutoksia tehdä).
4. Sopimuskauden merkittävä pidentäminen
   • Jos sopimusta jatketaan olennaisesti yli alkuperäisen keston ilman tarjouspyynnössä mainittua optiota.
   • Pitkä jatko voi käytännössä sulkea markkinoille pääsyn uusilta tarjoajilta vuosiksi.
5. Hankinnan arvon merkittävä kasvu ilman lainmukaista perustetta
   • Esimerkiksi urakkasopimuksen laajentaminen huomattavasti uusilla työvaiheilla, jotka eivät liity suoraan alkuperäiseen hankintaan.

Seuraamukset lainvastaisesta sopimusmuutoksesta

Jos hankintasopimusta muutetaan tavalla, joka on hankintalain mukaan olennaista eikä kuulu lain sallimiin muutostilanteisiin, tilannetta pidetään käytännössä laittomana suorahankintana. Ajatus on se, että alkuperäinen kilpailutus ei enää kata muutettua sopimusta, joten sopimus olisi tullut kilpailuttaa uudelleen. Tämän vuoksi seuraamukset ovat samat kuin lainvastaisessa suorahankinnassa:

1. Sopimuksen tehottomuustuomio

• Markkinaoikeus voi julistaa sopimuksen kokonaan tehottomaksi tulevaisuuden osalta.
• Käytännössä tämä tarkoittaa, että sopimusta ei saa enää toteuttaa.
• Tehottomuustuomio on todennäköinen, jos muutos on selvästi vaikuttanut kilpailuasetelmaan ja olisi voinut houkutella uusia tarjoajia mukaan.

2. Seuraamusmaksu

• Hankintayksikölle voidaan määrätä seuraamusmaksu, joka on enintään 10 % sopimuksen arvosta.
• Maksun määrää Markkinaoikeus, ja sen suuruus riippuu mm. rikkomuksen vakavuudesta, kestosta ja tahallisuudesta.

3. Sopimuskauden lyhentäminen

• Jos tehottomuustuomio aiheuttaisi kohtuutonta haittaa (esim. kriittinen palvelu keskeytyisi), Markkinaoikeus voi sen sijaan lyhentää sopimuskauden kestoa.

4. Yksityisoikeudelliset seuraamukset

• Lainvastainen sopimusmuutos voi johtaa myös vahingonkorvausvastuuseen.

• Hankintayksikkö voi joutua maksamaan korvausta tarjoajalle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa hankinta virheettömässä menettelyssä.
• Korvattavaksi voi tulla esimerkiksi tarjouksen laatimisesta aiheutuneita kustannuksia tai menetettyä katetta (ns. positiivinen sopimusetu).
• Vahingonkorvauksen saaminen edellyttää yleensä, että tarjoaja nostaa kanteen yleisessä tuomioistuimessa ja pystyy näyttämään sekä virheen että sen ja vahingon välisen syy-yhteyden.

5. Maine- ja luottamushaitta

• Vaikka juridiset seuraamukset kohdistuvat pääosin hankintayksikköön, myös toimittajan maine voi kärsiä.
• Toistuvat tapaukset voivat heikentää toimittajan mahdollisuuksia menestyä tulevissa kilpailutuksissa.

Lopuksi

Hankintasopimusten muutokset ovat mahdollisia, mutta vain tarkoin laissa määritellyissä rajoissa. Sekä hankintayksiköillä että tarjoajilla on mahdollisuus varautua muutostarpeisiin ennakolta – hankintayksiköt huolellisilla muutospykälillä ja dokumentoinnilla, tarjoajat ehtojen tarkistamisella ja riskien huomioimisella tarjouksessa.

Kyse on tärkeästä aiheesta molemmille osapuolille: virheellinen menettely voi johtaa sekä merkittäviin julkisoikeudellisiin että yksityisoikeudellisiin seuraamuksiin.

Mikäli sopimusmuutoksiin tai muihin julkisiin hankintoihin liittyy kysyttävää, Lexia Asianajotoimiston asiantuntijat auttavat mielellään ja ovat valmiina vastaamaan kaikkiin julkisia hankintoja koskeviin kysymyksiin.

Artikkelin kirjoittaja: Lotta Koskela, Senior Associate, [email protected]